Автор: Мария Девятерикова
По общему правилу заказчик, деятельность которого подпадает под регулирование ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), при возникновении у него потребности в тех или иных видах услуг, осуществляет выбор исполнителя путем проведения таких конкурентных процедур как конкурс или аукцион. Вместе с тем, часть 3 ст. 3 Закона о закупках наделяет заказчика правом осуществлять отбор контрагентов и иными, самостоятельно разработанными им способами. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Анализ закупочной документации заказчиков показывает, что наиболее распространенным способом выбора исполнителя юридических услуг (юридической помощи) является проведение конкурса или запроса предложений.
Однако обоснованность заключения договоров на оказание юридических услуг путем конкурентных процедур вызывает сомнения.
Основой взаимоотношений между заказчиком и юристом (адвокатом) является доверительный характер взаимоотношений. Являясь залогом успешного взаимодействия сторон соглашения об оказании юридической помощи, доверие формируется в результате длительных отношений с доверителем и уже достигнутом понимании в стиле и особенностях подхода конкретного адвокатского образования или юридической фирмы. Очевидно, что особенности проведения конкурентных процедур, основанных на широком и неограниченном круге участников, о которых заказчик получает поверхностные сведения, не способствует заложению плодотворного сотрудничества и результативности такой помощи. Более того, в закупке на услуги по судебному представительству может принять участие и стать победителем недобросовестное лицо, которое намерено будет направлено и проспонсировано противоположной стороной конфликта с целью получения значимой информации по спору и противодействия активной судебной защите заказчика.
Еще одной проблемой проведения закупок путем проведения конкурентных процедур является их неэффективность с точки зрения возможности достижения цели надлежащего удовлетворения потребности заказчика в юридической услуге.
Закон о закупках декларирует в качестве своих приоритетов создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах. (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).
Качество оказываемых услуг находится в непосредственной зависимости от профессионализма исполнителя. Желание заказчика выбрать лучшего из всех возможных претендентов путем установления повышенных требований к исполнителю, уровень которых для многих остается недостижимым, натыкается на преграду в виде запретов, установленных Законом о закупках.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при установлении требований к участникам закупки заказчики должны при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. В свою очередь, антимонопольный орган толкует данный перечень фактически как запрет на установление высоких требований к квалификации участника, поскольку заказчик должен обеспечивать возможность участвовать в закупке максимально широкому кругу желающих.
Применяемые заказчиками критерии оценки также не позволяют обеспечить выбор среди множества участников лица, исполнение договора которым будет лучшим.
Перечень критериев и их значимость (вес критерия) определяются заказчиками по собственному усмотрению. Самым распространенным критерием оценки является цена. Высокий весовой коэффициент оценки коммерческого предложения (например, не менее 50%) предопределит выбор победителя с минимальной ценой заявки, отодвинув на задний план уровень его квалификации. Возможность демпинга со стороны участника в конечном счете приводит к тому, что победителем становится лицо, неспособное обеспечить юридическую защиту на должном уровне. Победа в ценовой конкуренции исключает существование конкуренции профессиональной.
Здесь уместна поговорка: «дорого, да мило, дешево, да гнило».
Юридические услуги, пожалуй, не та сфера, где дешевизна позволит обеспечить соблюдение принципа о целевом и экономически эффективном расходовании денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).
Следующим распространенным критерием оценки заявок участников является наличие опыта оказания услуг по предмету закупки. Обычно баллы начисляются, исходя из количества ранее выполненных договоров. Простой учет количественного показателя опыта не позволяет должным образом распознать заказчику, чей уровень профессионализма более высок. Количество выполненных договоров не отражает качество оказываемых услуг. Рассматриваемый критерий не позволяет учесть при выборе лучшей заявки сложность дел, которые вел участник. Заказчиком не учитывается и не оценивается, было ли указанное в заявке дело одним из «потоковых» споров со сложившейся судебной практикой или дело, в котором участвовал претендент, являлось практикообразующим
Кроме того, ряд высококлассных специалистов в принципе не смогут конкурировать с другими участниками по данному критерию в следствие ограничений, которые налагаются ранее заключенными договорами. Условием договора с доверителем может быть запрет на разглашение информации не только о содержании оказанной помощи, но и о самом факте обращения данного лица в юридическую компанию. Данное обстоятельство не позволит участнику воспользоваться своими конкурентными преимуществами в области опыта.
Требования к процедуре проведения конкурентных закупок не учитывает особенности оказания юридических услуг и заключения договора. Законом о закупках установлена обязанность заказчика указывать в документации о закупке предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг; установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности; к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара; к размерам, упаковке, отгрузке товара; к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки (ч.ч. 9, 10 ст. 4 Закона о закупках). Неразмещение указанных сведений заказчиком является основанием для привлечения его к административной ответственности.
Вместе с тем, на стадии утверждения документации о закупке заказчик может и не располагать в полной мере сведениями об объеме, характере юридических услуг, которые ему необходимы для разрешения возникшей проблемы. Данное обстоятельство не позволяет и определить адекватную цену предмета закупки.
Причина возникшей ситуации объясняется тем, что ценность юридической услуги состоит в том, что, обращаясь за услугой к конкретному лицу, заказчик имеет возможность в короткие сроки получить сначала услугу в виде анализа возникшей проблемы и определения всех возможных способов защиты, затем, выбрав с учетом рекомендаций юриста конкретный вариант, следующим этапом -заключить договор на конкретный вид юридических услуг с соответствующим размером вознаграждения.
Проведение конкурентных закупок требует уже на стадии утверждения документации о закупке для определения условий технического задания знать конкретные способы разрешения возникших проблем, требующих юридического сопровождения. В свою очередь, заказчик без специалиста не всегда может правильно определить содержание требуемой услуги, что повлечет включение в предмет закупки неверного способа защиты или избыточного объема услуг, в которых нет необходимости. В результате это приведет к раздуванию собственных затрат на юристов.
Проведение конкурентных процедур не позволяет оперативно разрешать возникшие проблемы, поскольку закупочные процедуры занимают значительное время. К моменту заключения договора с победителем потребность в юридической услуге может перестать быть актуальной.
К примеру, положения ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» рассматриваются антимонопольным органом как запрет на заключение договора с победителем до истечения 10-го срока со дня подведения итогов закупки. К этому времени возможность судебной защиты интересов заказчика путем обжалования, например, постановления о привлечении к административной ответственности будет утрачена.
Решение изложенной проблемы представляется следующим образом. Первым вариантом является исключение юридических услуг из-под действия Закона о закупках путем внесения соответствующих изменений. Вторым вариантом является внесение заказчиками изменений в положение о закупках путем включения условия о том, что договоры на оказание юридических услуг заключаются с единственным поставщиком.
